Warszawa, dn. 14 marca 2019 r.

Opinia prawna 
w sprawie projektu ustawy o zasadach ustalenia kolejności obsadzania mandatów posłów do Parlamentu Europejskiego wybieranych 
w Rzeczypospolitej Polskiej na kadencję 2019-2024

I. Tezy opinii
	(1) Analizowany projekt rozwiązuje zasygnalizowany przez PKW problem, związany z możliwą sytuacją, w której w dniu wyborów do Parlamentu Europejskiego liczba posłów do PE przynależnych RP  będzie wynosić 51, a nie 52. Tym samym ogólna ocena projektu jest pozytywna.
	(2) Nie budzi wątpliwości konstytucyjna dopuszczalność przyjęcia proponowanego projektu.
	(3) Należałoby rozważyć modyfikację projektu, tak aby uniknąć problemów prawnych, które mogą wystąpić w przypadku, gdy Wielka Brytania opuści Unię Europejską w terminie przypadającym po dniu najbliższych wyborów do PE, a zarazem w toku kadencji tego organu przewidzianej na lata 2019-2014 (co w świetle Decyzji Rady Europejskiej nr 2018/937 spowoduje zmianę liczby posłów wybieranych do PE z 51 do 52). W szczególności należałoby uniknąć określania osoby, której przypadnie ów „52. mandat” mianem „posła do Parlamentu Europejskiego, który nie obejmie mandatu na początku kadencji”. Zastosowanie tego terminu prowadzi do wątpliwości prawnych, zwłaszcza związanych z przepisami (krajowymi) regulującymi zakres niepołączalności mandatu przedstawicielskiego. Trzeba również podkreślić, że uwzględnienie możliwości zwiększenia liczby wybieranych w RP posłów do PE w toku kadencji przewidzianej na lata 2019-2014 wymagałoby dodatkowego rozbudowania projektu o kilka rozwiązań.
	(4) Dodatkowo warto podkreślić, że w opinii z 20 lutego br. (autorstwa K. Skotnickiego), odnoszącej się do przedstawionych przez PKW uwag stanowiących de facto założenia opiniowanego projektu ustawy, wysunięto postulat przyjęcia odmiennego mechanizmu alokacji „52. mandatu”.

II. Przedmiot opinii
	Zgodnie z treścią zlecenia przedmiotem niniejszej opinii jest prawna analiza propozycji zawartych w projekcie ustawy o zasadach ustalenia kolejności obsadzania mandatów posłów do Parlamentu Europejskiego wybieranych w Rzeczypospolitej Polskiej na kadencję 2019-2024, przedłożonym przez Państwową Komisję Wyborczą w piśmie z 18 lutego br. (data wpływu 19 lutego 2019 r.) do Marszałka Sejmu. Należy jednak zauważyć, że 7 marca br. do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zasadach ustalenia kolejności obsadzania mandatów posłów do Parlamentu Europejskiego wybieranych w Rzeczypospolitej Polskiej na kadencję 2019-2024 (druk sejmowy nr 3272), którego treść jest tożsama z ww. propozycją PKW. Tym samym poniższe uwagi odnoszą się do obu propozycji legislacyjnych.

III. Uwagi wstępne
	Projekt jest ściśle związany z wyborami do Parlamentu Europejskiego, które zostały zarządzone przez Prezydenta Rzeczypospolitej na 26 maja br. (zob. postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 lutego 2019 r. w sprawie zarządzenia wyborów posłów do Parlamentu Europejskiego, Dz.U. poz. 365). Zgodnie § 2 tego postanowienia w Rzeczypospolitej Polskiej wybiera się 52 posłów do Parlamentu Europejskiego. De facto jednak liczba przynależnych Polsce miejsc w Parlamencie Europejskim jest niepewna, i zależy od tego, czy w najbliższym czasie Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej przestanie być członkiem Unii Europejskiej, a więc czy nastąpi zdarzenie, które w przestrzeni publicznej jest określane jako Brexit. Określona w ww. postanowieniu liczba 52 posłów do Parlamentu Europejskiego wybieranych w RP odpowiada liczbie przewidzianej w art. 3 ust. 1 Decyzji Rady Europejskiej nr 2018/937 z 28 czerwca 2018 r. ustanawiającej skład Parlamentu Europejskiego (Dz.U. UE, seria L, poz. 165 I). Jednakże w art. 3 ust. 2 ww. decyzji zastrzeżono, iż „w przypadku gdyby Zjednoczone Królestwo nadal było państwem członkowskim Unii na początku kadencji parlamentarnej 2019–2024, liczba obejmujących swoje funkcje przedstawicieli poszczególnych państw członkowskich w Parlamencie Europejskim odpowiada liczbie określonej w art. 3 decyzji Rady Europejskiej 2013/312/UE, do czasu gdy wystąpienie Zjednoczonego Królestwa z Unii stanie się prawnie skuteczne”. Oznaczałoby to, że w sytuacji, gdy Wielka Brytania nie opuści Unii Europejskiej, w RP obsadzonych miałoby zostać 51 mandatów posłów do Parlamentu Europejskiego, tak jak w wyborach przeprowadzonych 26 maja 2014 r. Co więcej, zgodnie z przywołaną decyzją Rady Europejskiej w przypadku, gdy Wielka Brytania opuści Unię Europejską po wyborach „liczba przedstawicieli wybieranych do Parlamentu Europejskiego w każdym państwie członkowskim będzie odpowiadała liczbie określonej w ust. 1 niniejszego artykułu” (art. 3 ust. 2 zdanie drugie decyzji), co wywoła konieczność alokacji w RP dodatkowego, 52-iego mandatu. Ponadto w ww. decyzji przewidziano, iż „wszyscy przedstawiciele do Parlamentu Europejskiego, którzy zajmą dodatkowe miejsca wynikające z różnicy między liczbą miejsc przydzielonych zgodnie z pierwszym i drugim akapitem, obejmują mandat w Parlamencie Europejskim w tym samym czasie” (art. 3 ust. 2 zdanie trzecie decyzji).
	Z uwagi na fakt, że przewidziane na 29 marca 2019 r. wystąpienie Wielkiej Brytanii z Unii Europejskiej może nie dojść do skutku, konieczne jest wprowadzenie do polskiego porządku prawnego odpowiednich przepisów, o charakterze epizodycznym, które umożliwią odpowiednią alokację mandatów posłów do Parlamentu Europejskiego w wyborach zarządzonych na 26 maja br. Problem niepewnej liczby wybieranych w RP posłów do tego organu został zasygnalizowany przez Państwową Komisję Wyborczą w piśmie skierowanym 13 lutego br. do Marszałka Sejmu, zaś opiniowana propozycja legislacyjna odpowiada założeniom opisanym w tym piśmie. W dniu 20 lutego br. na zlecenie BAS została sporządzona przez prof. K. Skotnickiego „Opinia prawna na temat pisma Państwowej Komisji Wyborczej z 13 lutego 2019 r. (sygn. ZPOW-50122/19) w sprawie problemu z ustaleniem, który z kandydatów do Parlamentu Europejskiego uzyska pięćdziesiąty drugi przysługujący Polsce mandat, w przypadku pozostawania Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w Unii Europejskiej na początku kadencji Parlamentu Europejskiego wybranego na lata 2019-2024 i wystąpienia przez Zjednoczone Królestwo z Unii Europejskiej w trakcie trwania tej kadencji” (sygn. BAS 331/19). W dalszej części niniejszej opinii będę odwoływał się do stanowiska zaprezentowanego w tej opinii.

IV. Charakterystyka projektu
	Zgodnie z art. 1 projektu reguluje on sposób postępowania w sytuacji, „gdyby w związku z przepisami prawa Unii Europejskiej określającymi liczbę mandatów posłów do Parlamentu Europejskiego w tej kadencji liczba posłów do Parlamentu Europejskiego wybieranych w Rzeczypospolitej Polskiej obejmujących swoje funkcje na początku kadencji wynosiła 51”, a więc w przypadku, gdy w dniu wskazanym w przepisie Wielka Brytania nadal pozostawałaby członkiem Unii. W takiej sytuacji zgodnie z art. 2 ust. projektu na PKW zostaje nałożony obowiązek ustalenia komitetu wyborczego, któremu przypadałby „52 iloraz” ustalony w trybie art. 356 § 1 kodeksu, regulującego sposób alokacji mandatów między poszczególne komitety wyborcze (według formuły wyborczej d’Hondta). Następnie ustala się, która osoba wybrana z listy tego komitetu uzyskała najmniejszą liczbę głosów, wskazując, że osoba ta „jest posłem do Parlamentu Europejskiego, który nie obejmie mandatu na początku kadencji” (art. 2 ust. 1 w zw. z art. 1 projektu). Mechanizmowi termu towarzyszą przewidziane w projekcie obowiązki informacyjne, ciążące na PKW (art. 3), Marszałku Sejmu (art. 4) oraz ministrze właściwym do spraw członkostwa Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej (art. 5). Ponadto zgodnie z art. 6 projektu rozwiązań przewidzianych w art. 1-4 nie stosuje się, jeżeli według stanu na dzień wyborów do Parlamentu Europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej liczba posłów do Parlamentu Europejskiego wybranych w Rzeczypospolitej Polskiej, obejmujących swoje funkcje od początku kadencji, wynosić będzie 52.
	Zgodnie z art. 7 projektu ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tym samym, aby mogła ona zostać zastosowana w dniu wyborów przewidzianych na 26 maja br., musi ona zostać ogłoszona w Dzienniku Ustaw najpóźniej 10 maja br. 

V. Konstytucyjna dopuszczalność projektu
	Dopuszczalność konstytucyjna przyjęcia rozwiązań prawnych, które umożliwią rozwiązanie problemu potencjalnie zmieniającej się liczby wybieranych w RP posłów do Parlamentu Europejskiego, nie budzi wątpliwości, choć oczywiście projekt stanie się bezprzedmiotowy, jeśli Wielka Brytania opuści Unię Europejską 29 marca br. bądź później, lecz przed dniem wyborów. Wprawdzie aktualnie zakres dopuszczalnych zmian prawa wyborczego odnoszących się do wyborów do PE jest ograniczony, gdyż biegnie wynikający z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego tzw. okres karencji, zwany również „ciszą legislacyjną”, lecz wydaje się bezsporne, iż okoliczność ta nie wyklucza możliwości przyjęcia analizowanych rozwiązań. Ów okres karencji, posiadający zdaniem TK podstawę w zasadzie demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oznacza dopuszczalność uchwalania istotnych zmian w prawie wyborczym co najmniej sześć miesięcy przed kolejnymi wyborami, rozumianymi nie tylko jako sam akt głosowania, ale jako całość czynności objętych tzw. kalendarzem wyborczym, przy czym w orzeczeniu o sygn. akt Kp 3/09 Trybunał wyjaśnił, iż punktem odniesienia dla tego okresu jest dzień zarządzenia wyborów. Jakkolwiek kwestia alokacji mandatów stanowi typowy przykład istotnej zmiany prawa wyborczego, to jednak TK uznaje, iż „nadzwyczajne okoliczności o charakterze obiektywnym” umożliwiają wprowadzanie tego typu zmian również w okresie „ciszy legislacyjnej”. Sytuacja leżąca u źródeł analizowanego projektu zdaje się stanowić właśnie ową okoliczność, zwłaszcza, że jest ona niezależna od działań polskich organów władzy państwowej. W tej kwestii podzielam stanowisko K. Skotnickiego wyrażone w opinii z 20 lutego br. wskazujące na dopuszczalność przyjęcia przepisów służących dostosowaniu liczby mandatów posłów do Parlamentu Europejskiego wybieranych w RP do aktualnej sytuacji związanej z przynależnością Wielkiej Brytanii do UE.

VI. Uwagi dotyczące projektu 
	Analizowany projekt rozwiązuje zasygnalizowany przez PKW problem, związany z możliwą sytuacją, w której w dniu wyborów do Parlamentu Europejskiego liczba posłów do PE obsadzanych w RP będzie wynosić 51, a nie 52. Tym samym ogólna ocena projektu jest pozytywna. Trzeba jednak podkreślić, że analiza projektu ujawnia szereg wątpliwości prawnych. W większości wiążą się one z faktem niedostatecznego, w moim przekonaniu, uwzględnienia przez wnioskodawców projektu możliwości wystąpienia przez Wielką Brytanię z UE w teoretycznie dowolnym momencie w toku kadencji Parlamentu Europejskiego przewidzianej na lata 2019-2024.
	Po pierwsze, warto zwrócić uwagę na fakt, iż terminologia zastosowana w projekcie zdaje się prima facie ściśle odpowiadać  występującej w przywołanej wyżej Decyzji Rady Europejskiej nr 2018/937 z 28 czerwca 2018 r. Jak już wspomniano, z decyzji tej wynika obowiązek wyboru w RP w najbliższych wyborach 52 posłów do Parlamentu Europejskiego. Stwierdza się również, że w przypadku pozostawania Wielkiej Brytanii w UE „liczba obejmujących swoje funkcje przedstawicieli poszczególnych państw członkowskich w Parlamencie Europejskim” będzie taka, jak posłów wybranych w 2014 r. Zapewne jako konsekwencję tych rozwiązań w projekcie przyjmuje się, że osoba, której przypadałby „52. mandat” jest „posłem do Parlamentu Europejskiego, który nie obejmie mandatu na początku kadencji”. W moim przekonaniu posłużenie się takim terminem może budzić wątpliwości w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa polskiego (krajowego). Powstaje bowiem pytanie, czy osoba taka jest posłem do PE, choć czasowo niewykonującym mandatu (przypadek swego rodzaju „zawieszenia mandatu”), czy też nie jest posłem, lecz stanie się nim dopiero w sytuacji, gdy liczba posłów do PE wybieranych w RP zwiększy się do 52. Jakkolwiek opowiadam się za drugą z przywołanych możliwości interpretacyjnych, wydaje się bezsporne, iż literalna wykładnia projektu sugeruje, iż to pierwsza z nich, zakładająca, że wspomniana osoba staje się posłem do PE, jest zasadna
	Zarysowana wątpliwość może mieć w szczególności znaczenie w kontekście przepisów odnoszących się do niepołączalności mandatu. Przykładowo, jeżeli osoba, której „przypadałby 52.mandat” uzyskałaby mandat w wyborach parlamentarnych przewidzianych na jesień 2019 r., to trudno ocenić, czy tym samym utraciłaby mandat posła do PE na podstawie art. 364 § 1 pkt 3 kodeksu, zgodnie z którym utrata mandatu posła do Parlamentu Europejskiego następuje w przypadku wyboru na posła na Sejm albo senatora. Problem ujawniłby się, gdyby liczba posłów do PE wybieranych do RP wzrosłaby do 52 po dniu wybrania tej osoby do Sejmu bądź Senatu. Jeżeli uznać, że osoba ta staje się w wyniku wyborów z 26 maja br. posłem do PE, to w sytuacji uzyskania jesienią 2019 r. mandatu poselskiego bądź senatorskiego utraciłaby, w świetle powyższego przepisu kodeksu, możliwość późniejszego objęcia mandatu posła do PE. Jeżeli jednak przyjąć wykładnię, iż osoba ta nie staje się w wyniku wyborów z 26 maja br. posłem do PE, to jej wybór w wyborach parlamentarnych nie skutkowałby zastosowaniem ww. przepisu kodeksu. Osoba ta uzyskałaby mandat posła bądź senatora, a następnie, w razie zwiększenia liczby posłów do PE wybieranych do RP do 52, stałaby się posłem do Parlamentu Europejskiego, tracąc zarazem mandat poselski (na podstawie art. 247 § 1 pkt 7 kodeksu) bądź senatorski (art. 279 § 1 pkt 7 kodeksu).
	Odmienny, analogiczny problem dotyczy możliwości przyznania wspomnianej osobie prawa do udziału w posiedzeniu komisji sejmowych. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z art. 154 ust. 1a regulaminu Sejmu w posiedzeniach komisji mogą uczestniczyć (z prawem głosu w dyskusji) wybrani w Rzeczypospolitej Polskiej posłowie do Parlamentu Europejskiego. Proponowane w projekcie rozwiązania mogą rodzić wątpliwość, czy uprawnienie to przysługuje osobie, która zostanie wskazana przez PKW jako „poseł do Parlamentu Europejskiego, który nie obejmie mandatu na początku kadencji”.
	Z powyższych powodów uważam, że opiniowany projekt należałoby zmodyfikować. Zamiast posługiwać się, w odniesieniu do osoby, której przysługiwałby „52 mandat”, terminem „poseł”, zasadne byłoby wprowadzenie odmiennego określenia, np. „osoba wybrana” oraz przesądzenie zarazem, że osoba ta staje się posłem do PE w dniu, w którym liczba posłów wybieranych do PE w RP wynosić będzie 52.
	Po drugie, biorąc pod uwagę wspomnianą wyżej możliwość wystąpienia  Wielkiej Brytanii z UE w dowolnym momencie w toku kadencji Parlamentu Europejskiego przewidzianej na lata 2019-2024, należy uznać, iż potencjalny długi okres między wyborami do PE, a ww. zdarzeniem może sprawić, że osoba, której przypadłby „52 mandat” może z różnych powodów (np. śmierć czy stan zdrowia) nie być w stanie objąć mandatu posła do PE, bądź utracić zainteresowanie objęciem mandatu. W konsekwencji uważam, że należałoby rozważyć zastąpienie rozwiązania przewidzianego w projekcie rozwiązaniem bazującym na art. 368 k.w., który odnosi się do uzupełniania wakatu powstałego w sytuacji utraty mandatu przez posła do PE wybranego w RP. A więc zwiększenie liczby posłów do 52 skutkowałoby obowiązkiem poinformowania przez Marszałka Sejmu osoby, której przysługiwałby ów dodatkowy mandat, o przysługującym tej osobie pierwszeństwie do mandatu, zaś osoba ta mogłaby albo złożyć oświadczenie o przyjęciu mandatu, albo zrzec się pierwszeństwa do obsadzenia mandatu. W drugiej z przywołanych sytuacji należałoby określić sposób ustalania kolejnej osoby uprawnionej do objęcia mandatu (zob. art. 368 § 5 kodeksu).
	Ponadto, jeżeli projekt zostałby zmodyfikowany we wskazany wyżej sposób, to do rozważenia jest dodatkowo wprowadzenie przepisu analogicznego do art. 6 ustawy z 4 marca 2010 r. o zasadach obsadzenia w kadencji trwającej w latach 2009-2014 dodatkowego mandatu posła do Parlamentu Europejskiego (Dz.U. nr 56, poz. 337 ze zm.). Przepis ten odnosił się do wręczenia przez PKW posłowi do PE, który objął mandat w ekstraordynaryjnej sytuacji zwiększenia składu Parlamentu Europejskiego w toku kadencji, zaświadczenia o obsadzeniu mandatu, a także nakładał na Marszałka Sejmu obowiązek przesłania Przewodniczącemu Parlamentu Europejskiego zawiadomienia o obsadzeniu mandatu posła do Parlamentu Europejskiego i innych wymaganych przez Parlament Europejski dokumentów.
	Po trzecie, należy przypomnieć, iż w opinii z 20 lutego br. K. Skotnicki wysunął postulat przyjęcia odmiennego mechanizmu alokacji „52. mandatu”. Zamiast przewidzianego w projekcie rozwiązania, iż po ustaleniu, któremu komitetowi wyborczemu przypada ów mandat, przydziela się go osobie wybranej z list tego komitetu wyborczego, która uzyskała najmniejszą liczbę głosów, autor powołanej opinii zasugerował, aby mandat przydzielono osobie wybranej, która uzyskała najmniejsze poparcie w wymiarze procentowym (procent oddanych głosów). Zdaniem K. Skotnickiego rozwiązanie proponowane przez PKW: „jest wprawdzie możliwe do zastosowania, nie jestem jednak przekonany o trafności jego uzasadnienia, iż mandat ten zdobyłby kandydat najlepiej legitymowany do jego zdobycia z list tego komitetu wyborczego. Twierdzenia takiego, w moim przekonaniu nie można stawiać w przypadku różnej liczby wyborców w poszczególnych okręgach wyborczych. Minimalnie mniejsza liczba głosów uzyskana w okręgu wyborczym tzw. małym, w którym podzielono małą liczbę mandatów, daje o wiele silniejszą legitymację niż nieznacznie większa liczba głosów w okręgu wyborczym, w którym podzielono zdecydowanie większą liczbę mandatów”.
	Jak się wydaje, ocena zasadności uwag powołanego autora wymaga analizy, w toku prac nad projektem, dotychczasowej praktyki stosowania mechanizmu alokacji mandatów w wyborach do PE.

VII. Podsumowanie
	Podsumowanie w formie tez zostało zawarte w pkt I niniejszej opinii. 

Autor:
dr Piotr Chybalski
ekspert ds. legislacji
w Biurze Analiz Sejmowych